La correlazione tra etica e morale non soddisfa, del tutto, l’accademia contemporanea che, sotto diversi aspetti, ha posto in luce i limiti di siffatta concezione del diritto penale. Uno tra i tanti limiti, è la criminalizzazione di condotte moralmente neutre, per cui, più che ricercare un fattore universale, l’attenzione va posta al sistema di interazioni che si vengono a determinare, di volta in volta, all’interno della società. Sicché lo studio della norma penale deve tenere in considerazione la funzione sociale che essa esercita [Fiorella, “Il problema delle costanti della previsione del reato” in “Le strutture del Diritto Penale”, Torino 2018, pagg. 18-19]. In effetti, sotto il profilo pratico, il reato costituisce un attacco alle relazioni instaurate nella società. Esso scaturisce all’interno della (generato dalla) società, determinando (generando) un confitto tra l’interesse perseguito dall’individuo e quello della collettività, considerata come insieme di tutti i soggetti che la costituiscono.
Per cui, posto che questo è il contesto in cui matura l’illecito, per avere esso rilevanza di reato, lo si è premesso, deve attingere la responsabilità del soggetto, giacché anche l’illecito civile, sotto il profilo sostanziale, ha in comune con quello penale la condotta umana contraria ad una regola cui conseguono sanzioni.
Il criterio distintivo, tra illecito civile, o amministrativo, e quello penale, dal punto di vista formale appare evidente per la maggiore afflittività delle sanzioni comminate a seguito della violazione della regola penale, che attengono alla limitazione della libertà personale (comprese le pene pecuniare che possono essere convertite in pene limitative della libertà). A siffatto criterio, certa dottrina [Gallo, “Il reato e gli altri illeciti giuridici” “Diritto Penale Italiano- Appunti di parte generale”, vol. 1 , Torino 2014, pag.183 e ss.], aggiunge la distinzione che per aversi l’illecito civile è sufficiente l’oggettivo verificarsi del fatto, mentre il reato si fonda sulla responsabilità del soggetto nell’avere perpetrato una lesione al bene giuridico, ponendo in essere la determinata condotta, che diviene illecita allorquando viene posta in essere con le modalità descritte dalla norma penale.
Allo stato, è prevalentemente formale, invece, l’altra distinzione, tra le due tipologie di reato individuate dal Legislatore interno: delitti e contravvenzioni.
Alla distinzione tra delitti e contravvenzioni conseguono alcune differenze di disciplina, ma entrambe le tipologie di reato presentano, però, due distinte componenti rilevanti per la loro perfezione: una oggettiva, che lo identifica come divieto coincidente con la condotta violatrice ritenuta dalle norme fondamentali offensiva dei beni primari dello Stato che queste ultime si propongono di tutelare (bene giuridico); l’altra, soggettiva, che coincide con la volontà di porre in essere la condotta offensiva vietata e che, spesso, connota l’antigiuridicità della condotta e, per talune tipologia di reati, consente di individuarne, od escluderne, all’interno della condotta, l’autore (soggetto attivo)-si pensi ai c.d. reati propri, ove la condotta potrà essere realizzata soltanto da chi riveste una determinata qualifica-. Di tutto ciò, ci occuperemo, diffusamente, negli argomenti dedicati “alla pragmatica del reato”.